證券從業(yè)資格考試：SPV的各種法律形態(tài)研究

　參照各國(guó)的資產(chǎn)證券化實(shí)踐和相關(guān)立法，SPV的法律形態(tài)主要有信托、公司、有限合伙三種。
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　　1、信托形式特殊目的機(jī)構(gòu)的概況
　　信托是一種起源于英美的制度設(shè)計(jì)，其基本含義是“委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進(jìn)行個(gè)管理或者處分的行為。”從信托法上來看，信托主要有以下這些特征：（1）信托是為他人管理、處分財(cái)產(chǎn)的一種法律安排；（2）是委托人向受托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)或財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，受托人成為名義上的所有人；（3）受托人是對(duì)外唯一有權(quán)管理、處分信托財(cái)產(chǎn)權(quán)的人；（4）受托人的任務(wù)的執(zhí)行、權(quán)利的行使受受托目的的拘束，必須為了收益人的利益行事（而不是受委托人和受益人的控制）。從其運(yùn)行機(jī)制上來看，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)最基本的法律原則：一是信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和利益分離。即信托一旦成立，委托人轉(zhuǎn)移給受托人的財(cái)產(chǎn)就成為信托財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)由受托人取得，但信托財(cái)產(chǎn)本身及其產(chǎn)生的任何收益不能由受托人取得而只能由收益人享有。二是信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。即在法律上，信托財(cái)產(chǎn)與委托人、受托人及收益人三方自有財(cái)產(chǎn)相分離，運(yùn)作上必須獨(dú)立加以管理，而且免于委托人、受托人及收益人三方債權(quán)人的追索。
　　以信托形式建立的SPV被稱為特殊目的信托（SPT，specialpurposetrust），其在英美法中歸屬于普通法上的商業(yè)信托（businesstrust），這種信托運(yùn)行機(jī)制是由發(fā)起人將證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPT成立信托關(guān)系后，由SPT向發(fā)起人發(fā)行代表政權(quán)化資產(chǎn)享有權(quán)利的信托受益證書，然后由發(fā)起人將受益證書出售給投資者。在資產(chǎn)證券化操作中的信托關(guān)系表現(xiàn)為：發(fā)起人是委托人；SPT是受托人，通常是經(jīng)核準(zhǔn)有資格經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的銀行、信托機(jī)構(gòu)等營(yíng)業(yè)組織；信托財(cái)產(chǎn)為證券化資產(chǎn)組合；受益人則為受益證書的持有人。
　　2、我國(guó)情況分析
　　截止1995年3，全國(guó)具有法人資格的信托機(jī)構(gòu)達(dá)392家，總資產(chǎn)達(dá)6000多億元，大概占全部金融資產(chǎn)的百分之十。信托業(yè)的發(fā)展彌補(bǔ)了我國(guó)傳統(tǒng)單一銀行信用的不足，為利用社會(huì)閑散資金，引進(jìn)外資，拓展投資渠道，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，提供良好的途徑。由于歷史的原因，信托投資公司熟悉貸款業(yè)務(wù)，與銀行保持良好的關(guān)系；從事證券承銷業(yè)務(wù)，對(duì)政券時(shí)常比較熟悉。某些由地方財(cái)政、政府職能部門、銀行全資設(shè)立的信托投資公司有一定的官方身份，對(duì)于政策性較強(qiáng)的不良資產(chǎn)、住房抵押貸款的證券化有著獨(dú)特的意義。同時(shí)，我國(guó)政府自1998年對(duì)信托業(yè)開展整頓以來，信托投資公司進(jìn)行了大規(guī)模的關(guān)停并轉(zhuǎn)，保留下來的少量信托投資公司，大多由地方財(cái)政控制，資本金充足，資金結(jié)構(gòu)合理，資信比較高，特別是中國(guó)國(guó)際信托投資公司還在國(guó)際金融市場(chǎng)有一定的影響，在國(guó)外發(fā)行過很多證券，是我國(guó)最早引進(jìn)外資的窗口。因此某些信托投資公司有條件成為資產(chǎn)證券化試點(diǎn)。
　　問題
　　在我國(guó)采取信托形式的特殊目的機(jī)構(gòu)還會(huì)遇到以下問題：
　　首先，我國(guó)于2001年頒布了《信托法》，該法將信托定義為：“委托人基于受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受托人的利益或特定目的，進(jìn)行管理和處分的行為。”《信托法》并未承認(rèn)受托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)，這顯然受到大陸法系“一物一權(quán)”的影響，這對(duì)于強(qiáng)調(diào)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的特殊目的機(jī)構(gòu)而言，是難以接受的。
　　其次是債權(quán)可否作為信托財(cái)產(chǎn)，《信托法對(duì)此并無明文規(guī)定，《商業(yè)銀行法》也沒有規(guī)定商業(yè)銀行是否可以通過發(fā)行抵押證券（債券）的形式出售貸款，籌集資金。這就使我國(guó)商業(yè)銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化過程受到商業(yè)銀行法律制度的約束。
　　再次，2002年6月中國(guó)人民銀行頒布的《信托投資公司管理辦法》第9條規(guī)定：“信托投資公司不得發(fā)行債券，也不得舉借外債。”這就從經(jīng)營(yíng)范圍中限制了信托公司發(fā)行資產(chǎn)支持證券，而特殊目的機(jī)構(gòu)的核心業(yè)務(wù)就是發(fā)行證券并償付證券本息。由此看來，依照我國(guó)現(xiàn)行法律，特殊目的機(jī)構(gòu)難以采取信托形式。
　　（二）公司形式
　　1、公司形式特殊目的機(jī)構(gòu)的概況
　　在英美法系中，公司是指由法律賦予其存在，并與發(fā)起人、董事和股東截然分開的法人團(tuán)體，公司可分為營(yíng)利為目的的商事公司和發(fā)展慈善、宗教、教育等事業(yè)的非營(yíng)利公司。作為特殊目的機(jī)構(gòu)的公司只能是商事公司。以美國(guó)為例，公司的形式主要包括普通公司、S公司和有限責(zé)任公司等。
　　普通公司從稅收角度看，必須按聯(lián)邦所得稅法C章的規(guī)定繳納所得稅，所以普通公司也被稱為“C公司”。評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)要求C公司作為特殊目的公司時(shí)應(yīng)滿足以下條件：公司至少有一名獨(dú)立董事；在特殊目的公司進(jìn)行提交破產(chǎn)申請(qǐng)、解體、清算、合并、兼并、出售公司大量資產(chǎn)、修改公司章程等重大活動(dòng)時(shí)，必須得到包括獨(dú)立董事在內(nèi)的所有董事的一致同意；特殊目的公司不能被合并。
　　S公司是指那些選用聯(lián)邦所得稅法S章的規(guī)定，以避免以實(shí)體身份繳納聯(lián)邦所得稅的公司。S公司本身受若干規(guī)章和條件的限制，如股東數(shù)目不得超過35人，股東不得是公司和非本國(guó)國(guó)籍的非居民等，這就限制了S公司成為特殊目的公司的可能。
　　有限責(zé)任公司以某些特殊的形式經(jīng)營(yíng)，它在責(zé)任方面像普通公司，在稅收方面又像S公司。評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)要求有限責(zé)任公司作為特殊目的公司應(yīng)滿足下列條件：有限責(zé)任公司至少有一名股東是破產(chǎn)隔離的主體，通常為特殊目的公司；特殊目的公司在進(jìn)行提交破產(chǎn)申請(qǐng)、解體、清算、合并、兼并、出售大量公司資產(chǎn)、改組公司組建文件時(shí)必須得到包括公司獨(dú)立董事在內(nèi)的董事的一致同意；有限責(zé)任公司不能被合并；一般要求稅收意見書，以確認(rèn)有限責(zé)任公司是以合伙而不是以公司的身份納稅；在稅法許可的條件下，組建文件應(yīng)該規(guī)定，在某一古董資不抵債時(shí)，只要其余股東的大多數(shù)同意，有限責(zé)任公司就會(huì)繼續(xù)存在。如果其他股東不同意有限責(zé)任公司繼續(xù)存在，則組建文件必須規(guī)定：有限責(zé)任公司只有在獲得評(píng)級(jí)證券持有者的同意后，才能對(duì)抵押品進(jìn)行清算。
　　2、我國(guó)情況分析
　　我國(guó)的公司分為五種：有限責(zé)任公司、股份有限公司、無限責(zé)任公司、兩合公司和股份兩合公司。我國(guó)的有限責(zé)任公司指由不超過一定人數(shù)（50人以下）的股東出資組成，每個(gè)股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。我國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司的立法較完善，特殊目的機(jī)構(gòu)可采用此形式。這里有幾種情況可作詳細(xì)分析。
　　一種情況是國(guó)有獨(dú)資公司。如美國(guó)有政府國(guó)民抵押協(xié)會(huì)、聯(lián)邦國(guó)民抵押協(xié)會(huì)、聯(lián)邦住宅貸款抵押公司，香港有按揭證券公司。這些做法可以借鑒。我們也可以設(shè)立一個(gè)由政府支持的國(guó)有獨(dú)資公司，其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)為購(gòu)買商業(yè)銀行發(fā)放的住房抵押貸款，發(fā)行資產(chǎn)支持證券。其首筆注冊(cè)資金由政府撥專項(xiàng)資金投入，其后可以發(fā)行公司債券以募集資金，所募資金專門用于購(gòu)買住房抵押貸款。這種模式應(yīng)以《公司法》中有關(guān)國(guó)有獨(dú)資公司的規(guī)定為依據(jù)，依照《公司法》，國(guó)有獨(dú)資公司也有發(fā)行公司債券的資格。因此，此模式很具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性，基本上不存在法律障礙。
　　不兼容的主要體現(xiàn)
　　尤其需要指出的是，為借鑒亞洲金融危機(jī)的教訓(xùn)，化解金融風(fēng)險(xiǎn)，推進(jìn)國(guó)企改革，我國(guó)在1999年分別成立了中國(guó)信達(dá)、長(zhǎng)城、東方、華融四家資產(chǎn)管理公司。資產(chǎn)管理公司是國(guó)務(wù)院下屬的國(guó)有獨(dú)資金融企業(yè)，他們從四家國(guó)有商業(yè)銀行中分離出來，又獨(dú)立于四家國(guó)有商業(yè)銀行，其100億元資本金全部由財(cái)政部。有人認(rèn)為可以將現(xiàn)在的四大國(guó)有投資公司直接作為特殊目的機(jī)構(gòu)，其實(shí)這是對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)法律性質(zhì)的誤解，二者并不具有兼容性。主要體現(xiàn)在：
　　（1）從設(shè)立目的看，資產(chǎn)管理公司是為了化解各國(guó)有專業(yè)銀行的信貸風(fēng)險(xiǎn)，該信貸風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為不良信貸資產(chǎn)所產(chǎn)生的信用風(fēng)險(xiǎn)；而特殊目的機(jī)構(gòu)將原始權(quán)益人不具有流動(dòng)性的資產(chǎn)以證券的形式發(fā)行，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，盤活原始權(quán)益人的資金，實(shí)現(xiàn)資本的充足率。
　�。�2）從發(fā)行證券項(xiàng)下資產(chǎn)的性質(zhì)看，資產(chǎn)管理公司發(fā)行的證券是以其自身整體資產(chǎn)和信用做擔(dān)保；而特殊目的機(jī)構(gòu)所發(fā)行的住房抵押債券則是以特定化的所謂的證券化資產(chǎn)做擔(dān)保（支撐）。
　　（3）從存續(xù)期間來看，目前資產(chǎn)管理公司是永續(xù)性企業(yè)，而特殊目的機(jī)構(gòu)的存續(xù)期間往往與發(fā)行住房抵押債券的期間相當(dāng)。
　　其他特殊機(jī)構(gòu)
　　另一種情形是由商業(yè)銀行或證券公司等金融機(jī)構(gòu)設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)看，由發(fā)起人（如銀行）設(shè)立一個(gè)附屬融資子公司來擔(dān)任特殊目的機(jī)構(gòu)的情形是很常見的。商業(yè)銀行設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)有很多優(yōu)勢(shì)，比如能避免在貸款出售上的煩瑣的定價(jià)、評(píng)級(jí)、討價(jià)還價(jià)問題，簡(jiǎn)化資產(chǎn)證券化的部分程序，還能從資產(chǎn)證券化中獲得超出服務(wù)費(fèi)收入的更大的利潤(rùn)。但是，我國(guó)的商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)上有限制。《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。”《證券法》和《信托法》也規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理。”這樣，我國(guó)的商業(yè)銀行目前不能投資于非銀行的金融機(jī)構(gòu)，不能成為以發(fā)行資產(chǎn)支持證券為主要業(yè)務(wù)的特殊目的機(jī)構(gòu)的控股股東。而且，商業(yè)銀行設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)容易被管理者、投資者認(rèn)為是商業(yè)銀行的變相融資，而非資產(chǎn)證券化運(yùn)作。特殊目的機(jī)構(gòu)和商業(yè)銀行之間的母子關(guān)系還可能導(dǎo)致內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易，不能實(shí)現(xiàn)“真實(shí)銷售”和真正的“破產(chǎn)隔離”，證券投資者的利益容易受到侵害。另外這種方式特殊目的機(jī)構(gòu)發(fā)行的債券的評(píng)級(jí)也會(huì)受到商業(yè)銀行本身信用的重大影響，增加信用增級(jí)的開支。因此，我認(rèn)為，不宜由商業(yè)銀行出資設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)。
　　其他信息
　　我國(guó)公司法承認(rèn)的另一種形式是股份有限公司。它是指全部資本分成等額股份，股東以其所持股份對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。由于我國(guó)公司法對(duì)于設(shè)立股份有限公司的要求較高，注冊(cè)資本要達(dá)到5000萬元人民幣，并要遵守公眾公司信息披露的問題，且設(shè)立手續(xù)煩瑣，成本耗費(fèi)巨大，審批程序復(fù)雜，從經(jīng)濟(jì)效益上考慮不適宜采取這種方式設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)。
　　障礙
　　我國(guó)特殊目的機(jī)構(gòu)采取公司形態(tài)會(huì)遇到以下障礙：
　　首先，公司設(shè)立的條件。依據(jù)我國(guó)《公司法》第19、20、23、73、75、78條的規(guī)定，公司的設(shè)立有發(fā)起人人數(shù)和資本最低限額的限制，同時(shí)還必須有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的經(jīng)營(yíng)條件。尤其是我國(guó)一人公司的規(guī)定較嚴(yán)格，只容許國(guó)有獨(dú)資企業(yè)和外商投資企業(yè)中的一人公司存在，因此如組建特殊目的公司必然受到公司法的限制。
　　其次是發(fā)行主體的資格。我國(guó)對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管比較嚴(yán)格，發(fā)行主體公開發(fā)行證券必須符合法律規(guī)定的條件和程序，并經(jīng)過有關(guān)部門的審批和核準(zhǔn)�！豆�司法》對(duì)公開發(fā)行股票、債券規(guī)定了嚴(yán)格的條件。而特殊目的機(jī)構(gòu)的凈資產(chǎn)一般很難達(dá)到我國(guó)公司法的要求�？梢�，在當(dāng)前的法律框架下，特殊目的機(jī)構(gòu)發(fā)行證券與相關(guān)的法律相沖突，無法直接依照上述法律法規(guī)發(fā)行資產(chǎn)化證券。再次是公司發(fā)行證券的性質(zhì)。特殊目的公司發(fā)行的資產(chǎn)化證券的種類、性質(zhì)、發(fā)行和承銷程序等目前尚無法律規(guī)定，也需要由法律加以確認(rèn)。
　�。ㄈ�）有限合伙形式
　　1、有限合伙形式的特殊目的機(jī)構(gòu)概況。
　　有限合伙由一個(gè)以上的普通合伙人與一個(gè)以上的有限合伙人組成。普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而有限合伙人不參與合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理，只根據(jù)出資額享受利潤(rùn)，承擔(dān)責(zé)任，即承擔(dān)有限責(zé)任。評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)一般要求特殊目的機(jī)構(gòu)有限合伙滿足以下條件：有限合伙至少有一個(gè)普通合伙人為破產(chǎn)隔離的實(shí)體，通常是特殊目的公司；在進(jìn)行提交破產(chǎn)申請(qǐng)、解體、清算、合并、兼并、出售公司大量資產(chǎn)、修改有限合伙協(xié)議等活動(dòng)時(shí)，必須得到破產(chǎn)隔離的普通合伙人的同意；如果普通合伙人不止一個(gè)，那么有限合伙協(xié)議應(yīng)規(guī)定，只要有一個(gè)普通合伙人尚有清償能力，有限合伙就會(huì)繼續(xù)存在，而不會(huì)解體；一般要求特殊目的機(jī)構(gòu)有限合伙不能被合并。
　　2、我國(guó)情況分析。
　　我國(guó)已經(jīng)于1997年頒布了《合伙企業(yè)法》。提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的《合伙企業(yè)法》（草案）中曾規(guī)定有限合伙，但審議中以“問題比較復(fù)雜”等理由否定了關(guān)于有限合伙的規(guī)定。另外，一般認(rèn)為，英美法系的有限合伙與大陸法系的兩合公司較為一致，但我國(guó)《公司法》未規(guī)定兩合公司的形式。所以，以次形式設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)在目前的中國(guó)沒有法律依據(jù)。
　　我國(guó)SPV法律形態(tài)的選擇
　　從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度，我國(guó)可以允許當(dāng)事人自由選擇信托型、公司型和有限合伙型的特殊目的機(jī)構(gòu)。因?yàn)椋�再慎密的制度都無法防止機(jī)會(huì)主義的發(fā)生，法律不能代替當(dāng)事人選擇最合理的模式，單一的模式不能滿足各方面的需求。而且市場(chǎng)鼓勵(lì)自由和創(chuàng)新，各種模式在各自的發(fā)展中會(huì)不斷的出現(xiàn)問題，同樣也會(huì)找出不同的解決辦法來完善自我。
　　就特殊目的機(jī)構(gòu)的信托型模式，筆者認(rèn)為，我國(guó)學(xué)者應(yīng)當(dāng)走出“一物一權(quán)”的藩籬，從更務(wù)實(shí)的角度勇敢承認(rèn)信托權(quán)是一種新型的權(quán)利形態(tài)，不能再用以前陳舊的物權(quán)觀念來套用。對(duì)于《信托法》已經(jīng)頒布的客觀事實(shí)，我們也可采用以《信托法》的特別法形式來規(guī)定特殊目的機(jī)構(gòu)的信托模式，從而保證特殊目的機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)隔離。