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        證券從業(yè)資格考試:SPV的各種法律形態(tài)研究

        發(fā)布時(shí)間:2010-08-08 16:32   來源:證券從業(yè)資格考試資訊 查看:打印  關(guān)閉

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        銀行招聘考試備考資料

         參照各國(guó)的資產(chǎn)證券化實(shí)踐和相關(guān)立法,SPV的法律形態(tài)主要有信托、公司、有限合伙三種。
         。ㄒ唬┬磐行问
          1、信托形式特殊目的機(jī)構(gòu)的概況
          信托是一種起源于英美的制度設(shè)計(jì),其基本含義是“委托人基于對(duì)受托人的信任,將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或特定目的,進(jìn)行個(gè)管理或者處分的行為。”從信托法上來看,信托主要有以下這些特征:(1)信托是為他人管理、處分財(cái)產(chǎn)的一種法律安排;(2)是委托人向受托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)或財(cái)產(chǎn)處分權(quán),受托人成為名義上的所有人;(3)受托人是對(duì)外唯一有權(quán)管理、處分信托財(cái)產(chǎn)權(quán)的人;(4)受托人的任務(wù)的執(zhí)行、權(quán)利的行使受受托目的的拘束,必須為了收益人的利益行事(而不是受委托人和受益人的控制)。從其運(yùn)行機(jī)制上來看,應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)最基本的法律原則:一是信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和利益分離。即信托一旦成立,委托人轉(zhuǎn)移給受托人的財(cái)產(chǎn)就成為信托財(cái)產(chǎn),所有權(quán)由受托人取得,但信托財(cái)產(chǎn)本身及其產(chǎn)生的任何收益不能由受托人取得而只能由收益人享有。二是信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。即在法律上,信托財(cái)產(chǎn)與委托人、受托人及收益人三方自有財(cái)產(chǎn)相分離,運(yùn)作上必須獨(dú)立加以管理,而且免于委托人、受托人及收益人三方債權(quán)人的追索。
          以信托形式建立的SPV被稱為特殊目的信托(SPT,specialpurposetrust),其在英美法中歸屬于普通法上的商業(yè)信托(businesstrust),這種信托運(yùn)行機(jī)制是由發(fā)起人將證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPT成立信托關(guān)系后,由SPT向發(fā)起人發(fā)行代表政權(quán)化資產(chǎn)享有權(quán)利的信托受益證書,然后由發(fā)起人將受益證書出售給投資者。在資產(chǎn)證券化操作中的信托關(guān)系表現(xiàn)為:發(fā)起人是委托人;SPT是受托人,通常是經(jīng)核準(zhǔn)有資格經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的銀行、信托機(jī)構(gòu)等營(yíng)業(yè)組織;信托財(cái)產(chǎn)為證券化資產(chǎn)組合;受益人則為受益證書的持有人。
          2、我國(guó)情況分析
          截止1995年3,全國(guó)具有法人資格的信托機(jī)構(gòu)達(dá)392家,總資產(chǎn)達(dá)6000多億元,大概占全部金融資產(chǎn)的百分之十。信托業(yè)的發(fā)展彌補(bǔ)了我國(guó)傳統(tǒng)單一銀行信用的不足,為利用社會(huì)閑散資金,引進(jìn)外資,拓展投資渠道,促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,提供良好的途徑。由于歷史的原因,信托投資公司熟悉貸款業(yè)務(wù),與銀行保持良好的關(guān)系;從事證券承銷業(yè)務(wù),對(duì)政券時(shí)常比較熟悉。某些由地方財(cái)政、政府職能部門、銀行全資設(shè)立的信托投資公司有一定的官方身份,對(duì)于政策性較強(qiáng)的不良資產(chǎn)、住房抵押貸款的證券化有著獨(dú)特的意義。同時(shí),我國(guó)政府自1998年對(duì)信托業(yè)開展整頓以來,信托投資公司進(jìn)行了大規(guī)模的關(guān)停并轉(zhuǎn),保留下來的少量信托投資公司,大多由地方財(cái)政控制,資本金充足,資金結(jié)構(gòu)合理,資信比較高,特別是中國(guó)國(guó)際信托投資公司還在國(guó)際金融市場(chǎng)有一定的影響,在國(guó)外發(fā)行過很多證券,是我國(guó)最早引進(jìn)外資的窗口。因此某些信托投資公司有條件成為資產(chǎn)證券化試點(diǎn)。
          問題
          在我國(guó)采取信托形式的特殊目的機(jī)構(gòu)還會(huì)遇到以下問題:
          首先,我國(guó)于2001年頒布了《信托法》,該法將信托定義為:“委托人基于受托人的信任,將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受托人的利益或特定目的,進(jìn)行管理和處分的行為。”《信托法》并未承認(rèn)受托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán),這顯然受到大陸法系“一物一權(quán)”的影響,這對(duì)于強(qiáng)調(diào)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的特殊目的機(jī)構(gòu)而言,是難以接受的。
          其次是債權(quán)可否作為信托財(cái)產(chǎn),《信托法對(duì)此并無明文規(guī)定,《商業(yè)銀行法》也沒有規(guī)定商業(yè)銀行是否可以通過發(fā)行抵押證券(債券)的形式出售貸款,籌集資金。這就使我國(guó)商業(yè)銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化過程受到商業(yè)銀行法律制度的約束。
          再次,2002年6月中國(guó)人民銀行頒布的《信托投資公司管理辦法》第9條規(guī)定:“信托投資公司不得發(fā)行債券,也不得舉借外債。”這就從經(jīng)營(yíng)范圍中限制了信托公司發(fā)行資產(chǎn)支持證券,而特殊目的機(jī)構(gòu)的核心業(yè)務(wù)就是發(fā)行證券并償付證券本息。由此看來,依照我國(guó)現(xiàn)行法律,特殊目的機(jī)構(gòu)難以采取信托形式。
          (二)公司形式
          1、公司形式特殊目的機(jī)構(gòu)的概況
          在英美法系中,公司是指由法律賦予其存在,并與發(fā)起人、董事和股東截然分開的法人團(tuán)體,公司可分為營(yíng)利為目的的商事公司和發(fā)展慈善、宗教、教育等事業(yè)的非營(yíng)利公司。作為特殊目的機(jī)構(gòu)的公司只能是商事公司。以美國(guó)為例,公司的形式主要包括普通公司、S公司和有限責(zé)任公司等。
          普通公司從稅收角度看,必須按聯(lián)邦所得稅法C章的規(guī)定繳納所得稅,所以普通公司也被稱為“C公司”。評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)要求C公司作為特殊目的公司時(shí)應(yīng)滿足以下條件:公司至少有一名獨(dú)立董事;在特殊目的公司進(jìn)行提交破產(chǎn)申請(qǐng)、解體、清算、合并、兼并、出售公司大量資產(chǎn)、修改公司章程等重大活動(dòng)時(shí),必須得到包括獨(dú)立董事在內(nèi)的所有董事的一致同意;特殊目的公司不能被合并。
          S公司是指那些選用聯(lián)邦所得稅法S章的規(guī)定,以避免以實(shí)體身份繳納聯(lián)邦所得稅的公司。S公司本身受若干規(guī)章和條件的限制,如股東數(shù)目不得超過35人,股東不得是公司和非本國(guó)國(guó)籍的非居民等,這就限制了S公司成為特殊目的公司的可能。
          有限責(zé)任公司以某些特殊的形式經(jīng)營(yíng),它在責(zé)任方面像普通公司,在稅收方面又像S公司。評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)要求有限責(zé)任公司作為特殊目的公司應(yīng)滿足下列條件:有限責(zé)任公司至少有一名股東是破產(chǎn)隔離的主體,通常為特殊目的公司;特殊目的公司在進(jìn)行提交破產(chǎn)申請(qǐng)、解體、清算、合并、兼并、出售大量公司資產(chǎn)、改組公司組建文件時(shí)必須得到包括公司獨(dú)立董事在內(nèi)的董事的一致同意;有限責(zé)任公司不能被合并;一般要求稅收意見書,以確認(rèn)有限責(zé)任公司是以合伙而不是以公司的身份納稅;在稅法許可的條件下,組建文件應(yīng)該規(guī)定,在某一古董資不抵債時(shí),只要其余股東的大多數(shù)同意,有限責(zé)任公司就會(huì)繼續(xù)存在。如果其他股東不同意有限責(zé)任公司繼續(xù)存在,則組建文件必須規(guī)定:有限責(zé)任公司只有在獲得評(píng)級(jí)證券持有者的同意后,才能對(duì)抵押品進(jìn)行清算。
          2、我國(guó)情況分析
          我國(guó)的公司分為五種:有限責(zé)任公司、股份有限公司、無限責(zé)任公司、兩合公司和股份兩合公司。我國(guó)的有限責(zé)任公司指由不超過一定人數(shù)(50人以下)的股東出資組成,每個(gè)股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。我國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司的立法較完善,特殊目的機(jī)構(gòu)可采用此形式。這里有幾種情況可作詳細(xì)分析。
          一種情況是國(guó)有獨(dú)資公司。如美國(guó)有政府國(guó)民抵押協(xié)會(huì)、聯(lián)邦國(guó)民抵押協(xié)會(huì)、聯(lián)邦住宅貸款抵押公司,香港有按揭證券公司。這些做法可以借鑒。我們也可以設(shè)立一個(gè)由政府支持的國(guó)有獨(dú)資公司,其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)為購(gòu)買商業(yè)銀行發(fā)放的住房抵押貸款,發(fā)行資產(chǎn)支持證券。其首筆注冊(cè)資金由政府撥專項(xiàng)資金投入,其后可以發(fā)行公司債券以募集資金,所募資金專門用于購(gòu)買住房抵押貸款。這種模式應(yīng)以《公司法》中有關(guān)國(guó)有獨(dú)資公司的規(guī)定為依據(jù),依照《公司法》,國(guó)有獨(dú)資公司也有發(fā)行公司債券的資格。因此,此模式很具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性,基本上不存在法律障礙。
          不兼容的主要體現(xiàn)
          尤其需要指出的是,為借鑒亞洲金融危機(jī)的教訓(xùn),化解金融風(fēng)險(xiǎn),推進(jìn)國(guó)企改革,我國(guó)在1999年分別成立了中國(guó)信達(dá)、長(zhǎng)城、東方、華融四家資產(chǎn)管理公司。資產(chǎn)管理公司是國(guó)務(wù)院下屬的國(guó)有獨(dú)資金融企業(yè),他們從四家國(guó)有商業(yè)銀行中分離出來,又獨(dú)立于四家國(guó)有商業(yè)銀行,其100億元資本金全部由財(cái)政部。有人認(rèn)為可以將現(xiàn)在的四大國(guó)有投資公司直接作為特殊目的機(jī)構(gòu),其實(shí)這是對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)法律性質(zhì)的誤解,二者并不具有兼容性。主要體現(xiàn)在:
          (1)從設(shè)立目的看,資產(chǎn)管理公司是為了化解各國(guó)有專業(yè)銀行的信貸風(fēng)險(xiǎn),該信貸風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為不良信貸資產(chǎn)所產(chǎn)生的信用風(fēng)險(xiǎn);而特殊目的機(jī)構(gòu)將原始權(quán)益人不具有流動(dòng)性的資產(chǎn)以證券的形式發(fā)行,轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金,盤活原始權(quán)益人的資金,實(shí)現(xiàn)資本的充足率。
         。2)從發(fā)行證券項(xiàng)下資產(chǎn)的性質(zhì)看,資產(chǎn)管理公司發(fā)行的證券是以其自身整體資產(chǎn)和信用做擔(dān)保;而特殊目的機(jī)構(gòu)所發(fā)行的住房抵押債券則是以特定化的所謂的證券化資產(chǎn)做擔(dān)保(支撐)。
          (3)從存續(xù)期間來看,目前資產(chǎn)管理公司是永續(xù)性企業(yè),而特殊目的機(jī)構(gòu)的存續(xù)期間往往與發(fā)行住房抵押債券的期間相當(dāng)。
          其他特殊機(jī)構(gòu)
          另一種情形是由商業(yè)銀行或證券公司等金融機(jī)構(gòu)設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)看,由發(fā)起人(如銀行)設(shè)立一個(gè)附屬融資子公司來擔(dān)任特殊目的機(jī)構(gòu)的情形是很常見的。商業(yè)銀行設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)有很多優(yōu)勢(shì),比如能避免在貸款出售上的煩瑣的定價(jià)、評(píng)級(jí)、討價(jià)還價(jià)問題,簡(jiǎn)化資產(chǎn)證券化的部分程序,還能從資產(chǎn)證券化中獲得超出服務(wù)費(fèi)收入的更大的利潤(rùn)。但是,我國(guó)的商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)上有限制。《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》規(guī)定:“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù),不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。”《證券法》和《信托法》也規(guī)定:“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理。”這樣,我國(guó)的商業(yè)銀行目前不能投資于非銀行的金融機(jī)構(gòu),不能成為以發(fā)行資產(chǎn)支持證券為主要業(yè)務(wù)的特殊目的機(jī)構(gòu)的控股股東。而且,商業(yè)銀行設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)容易被管理者、投資者認(rèn)為是商業(yè)銀行的變相融資,而非資產(chǎn)證券化運(yùn)作。特殊目的機(jī)構(gòu)和商業(yè)銀行之間的母子關(guān)系還可能導(dǎo)致內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易,不能實(shí)現(xiàn)“真實(shí)銷售”和真正的“破產(chǎn)隔離”,證券投資者的利益容易受到侵害。另外這種方式特殊目的機(jī)構(gòu)發(fā)行的債券的評(píng)級(jí)也會(huì)受到商業(yè)銀行本身信用的重大影響,增加信用增級(jí)的開支。因此,我認(rèn)為,不宜由商業(yè)銀行出資設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)。
          其他信息
          我國(guó)公司法承認(rèn)的另一種形式是股份有限公司。它是指全部資本分成等額股份,股東以其所持股份對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。由于我國(guó)公司法對(duì)于設(shè)立股份有限公司的要求較高,注冊(cè)資本要達(dá)到5000萬元人民幣,并要遵守公眾公司信息披露的問題,且設(shè)立手續(xù)煩瑣,成本耗費(fèi)巨大,審批程序復(fù)雜,從經(jīng)濟(jì)效益上考慮不適宜采取這種方式設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)。
          障礙
          我國(guó)特殊目的機(jī)構(gòu)采取公司形態(tài)會(huì)遇到以下障礙:
          首先,公司設(shè)立的條件。依據(jù)我國(guó)《公司法》第19、20、23、73、75、78條的規(guī)定,公司的設(shè)立有發(fā)起人人數(shù)和資本最低限額的限制,同時(shí)還必須有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的經(jīng)營(yíng)條件。尤其是我國(guó)一人公司的規(guī)定較嚴(yán)格,只容許國(guó)有獨(dú)資企業(yè)和外商投資企業(yè)中的一人公司存在,因此如組建特殊目的公司必然受到公司法的限制。
          其次是發(fā)行主體的資格。我國(guó)對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管比較嚴(yán)格,發(fā)行主體公開發(fā)行證券必須符合法律規(guī)定的條件和程序,并經(jīng)過有關(guān)部門的審批和核準(zhǔn)!豆痉ā穼(duì)公開發(fā)行股票、債券規(guī)定了嚴(yán)格的條件。而特殊目的機(jī)構(gòu)的凈資產(chǎn)一般很難達(dá)到我國(guó)公司法的要求?梢,在當(dāng)前的法律框架下,特殊目的機(jī)構(gòu)發(fā)行證券與相關(guān)的法律相沖突,無法直接依照上述法律法規(guī)發(fā)行資產(chǎn)化證券。再次是公司發(fā)行證券的性質(zhì)。特殊目的公司發(fā)行的資產(chǎn)化證券的種類、性質(zhì)、發(fā)行和承銷程序等目前尚無法律規(guī)定,也需要由法律加以確認(rèn)。
         。ㄈ┯邢藓匣镄问
          1、有限合伙形式的特殊目的機(jī)構(gòu)概況。
          有限合伙由一個(gè)以上的普通合伙人與一個(gè)以上的有限合伙人組成。普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任,而有限合伙人不參與合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理,只根據(jù)出資額享受利潤(rùn),承擔(dān)責(zé)任,即承擔(dān)有限責(zé)任。評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)一般要求特殊目的機(jī)構(gòu)有限合伙滿足以下條件:有限合伙至少有一個(gè)普通合伙人為破產(chǎn)隔離的實(shí)體,通常是特殊目的公司;在進(jìn)行提交破產(chǎn)申請(qǐng)、解體、清算、合并、兼并、出售公司大量資產(chǎn)、修改有限合伙協(xié)議等活動(dòng)時(shí),必須得到破產(chǎn)隔離的普通合伙人的同意;如果普通合伙人不止一個(gè),那么有限合伙協(xié)議應(yīng)規(guī)定,只要有一個(gè)普通合伙人尚有清償能力,有限合伙就會(huì)繼續(xù)存在,而不會(huì)解體;一般要求特殊目的機(jī)構(gòu)有限合伙不能被合并。
          2、我國(guó)情況分析。
          我國(guó)已經(jīng)于1997年頒布了《合伙企業(yè)法》。提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的《合伙企業(yè)法》(草案)中曾規(guī)定有限合伙,但審議中以“問題比較復(fù)雜”等理由否定了關(guān)于有限合伙的規(guī)定。另外,一般認(rèn)為,英美法系的有限合伙與大陸法系的兩合公司較為一致,但我國(guó)《公司法》未規(guī)定兩合公司的形式。所以,以次形式設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)在目前的中國(guó)沒有法律依據(jù)。
          我國(guó)SPV法律形態(tài)的選擇
          從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度,我國(guó)可以允許當(dāng)事人自由選擇信托型、公司型和有限合伙型的特殊目的機(jī)構(gòu)。因?yàn)椋偕髅艿闹贫榷紵o法防止機(jī)會(huì)主義的發(fā)生,法律不能代替當(dāng)事人選擇最合理的模式,單一的模式不能滿足各方面的需求。而且市場(chǎng)鼓勵(lì)自由和創(chuàng)新,各種模式在各自的發(fā)展中會(huì)不斷的出現(xiàn)問題,同樣也會(huì)找出不同的解決辦法來完善自我。
          就特殊目的機(jī)構(gòu)的信托型模式,筆者認(rèn)為,我國(guó)學(xué)者應(yīng)當(dāng)走出“一物一權(quán)”的藩籬,從更務(wù)實(shí)的角度勇敢承認(rèn)信托權(quán)是一種新型的權(quán)利形態(tài),不能再用以前陳舊的物權(quán)觀念來套用。對(duì)于《信托法》已經(jīng)頒布的客觀事實(shí),我們也可采用以《信托法》的特別法形式來規(guī)定特殊目的機(jī)構(gòu)的信托模式,從而保證特殊目的機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)隔離。

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